转广外一SB+NB评许庭案
本人原创：英美法系下的许霆案, 兼评某些中国法律学者观点之错误Please note: this paper is written out of the author’s passion for Chinese legal development and intended solely for academic discussion. City Law Solicitors shall not be liable to any loss whatsoever arising from any understanding or misunderstanding of the ensuing content. Nor do we guarantee the accuracy, completeness, and currency of the cited legal authorities and their Chinese translation. Please seek legal advices from registered legal practitioners in the relevant jurisdiction.5U\r7a,P5R;?"y;p6} dOKb8` S [&p7r;~
英美法系下的许霆案5OW iYgb
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由于英美法系的很多术语特殊性，在加上我没有学过中国的法律，有时候我不能找到相对中文翻译，我在这篇文章会同时列出英文做对照，如有纰漏，希望各位指出，万分感激，当然用英文写肯定更流畅更能表达我的意思，但是为了照顾读者，我希望通过用简单的语言把英美法系的观点解释给读者，让读者从另外一个角度来看，虽然英美法系不同于大陆系，但是有些理论是可以借鉴的，希望这篇文章能为许霆案研究能够作出一些启示性的作用。我看了很多国内的法律专家的意见，我觉得很遗憾的是令人信服的没有几个，基本上陶醉在自己的凭空想象中的空中楼阁，许霆案里面有两个最关键的因素竟然被法院和中国的法律学者完全忽略，对于他们提出的辩护理由，我怀着尊敬的态度必须指出，起码在英美法系当中，其逻辑不单是错误的，也是危险的。
英美法系历史源远流长，英美法系本身特点使其发展具有强大的生命力而跟随社会演变，过程追溯到英国中世纪农业社会时代，伴随社会经济发展而不断演化，一直到现在，刑法如此，商法如此。诚然，随着英国社会经济的进步，新的案例不断出现，旧的案例不再使用，与其说这种不断淘汰旧法，不如说是英美法系在原来的基础上不断进化，其合理性经得起时间的验证，不少19世纪甚至以前的案例还是不时出现在现在法官的判词里面，随着大英帝国的舰队飘扬过海植根于其殖民地，各个殖民地在根据自己的社会情况发展自己的英美法系，各个英美法系的国家，主要是英联邦国家，案例互相借鉴，尽管如此英国本土的案例视为正宗，在澳洲加拿大等等各个英美法系辖区 (common law jurisdiction)里面具有极高权威，澳洲在上个世纪60年代废除其本土案子向英国枢密院(Privy Council)上诉权，终审权归于澳大利亚的最高法院(The High Court of Australia)，但是尽管如此，英国的案例还是不断被引用。香港在回归之前的终审权在英国枢密院，现在掌握在终审庭，当中几个非永久大法官就有几个是来自英澳，他们的背景都是其国家都是声明显赫的大法官，例如澳洲最高法院前任首席法官Hon Sir Anthony Mason，这些来自不同英美法系辖区的大法官和本土永久席位大法官一起，无疑是维持香港的世界一流英美法法治环境的中流砥柱。这篇文章重点不是讲述英国法律史，之所以要简略提一下英美法系不同辖区之间关系，是因为从英美法系角度来看许霆案，就必须对整个英美法系的盗窃罪在不同的辖区的发展出来各个案例进行分析，各个辖区案例综合起来都是一个有机的整体，不能只能分析英国的，还要分析其他英美法系辖区的，我在澳洲学习法律，无可避免的就以澳洲的法律为主线，但是对于澳洲老祖宗英国的案例，我们作为受科班系统训练学生就必须要研究的。
由于澳洲是一个联邦国家，每个州的都有独立司法权，尽管如此各个州的法律大同小异，各个州都有自己最高上诉法院，再上一级，也就是最高一级，就是澳洲最高法院。对于英美法系的盗窃罪（law of larceny）发展来说，最先出现的是案例法，英文叫common law，（必须指出common law这个词在不同的语境下有不同所指，首先按不同法系来分，相对于类似中国的大陆法code law, 英美法系是common law；然后在英美法系内部，按案例法和成文法来区分，案例法common law，成文法statue law; 按英美法系两个重要分支来区分，一个普通法common law division，另外一个是equity law division），后来盗窃罪随着社会的不断发展，为了解决案例法无法解决的问题，又或者为了使法律更加系统化，开始出现成文法statute law，这个过程在英美法系里面其他法律都是一样的。在1968年英国立法通过Theft Act (1968)，里面废除了案例法里面盗窃罪，取而代之的是一套综合成文法，在1995年澳洲Model Criminal Code Committee建议澳洲各个州仿效Theft Act就盗窃罪进行立法或者修改。新南威尔士州不是那么听话，还是维持根据以前案例法传统而制定Crimes Act NSW (1900)里面关于盗窃罪的部分，其特点是根据英国20世纪以前被偷的东西来定一条盗窃罪，例如，132条，偷狗罪；139条，盗窃依附于土地，或者马匹，的金属，玻璃，木等其他物品罪；等等，举不胜数。不管被偷的东西，关键是在于如何定义“偷“。 ch.^ _ d5|dc
[[i] 本帖最后由 K-color 于 2008-3-21 14:13 编辑 [/i]] 关于什么是偷，成文法例没有提供定义，Section 117 Crimes Act 1900 (NSW)只是说“任何人犯有盗窃罪…必须判处入狱5年。”在英美法系当中，很多时候成文法里面的具体定义是要通过案例法去寻找答案的，成文法和案例法之间相辅相成，很好推动法律的发展。在Illich v R ，最高法院大法官Wilson and Dawson JJ指出:
在普通法里面，一个人，未经拥有人同意，欺骗性地，缺乏诚实的权力诉求而拿取和带走任何可以被偷的东西，并在拿取的时候，带有永久剥夺拥有人的此东西的主观意识
At common law, larceny is committed by a person who, without the consent of the owner, fraudulently and without a claim of right made in good faith, takes and carries away anything capable of being stolen with intent, at the time such taking, permanently to deprive the owner thereof.
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在英美法刑法所有犯罪当中，要证明一个人有罪，必须证明此人同时具有客观构成要件actus reus和主观构成要件mens rea。从以上的定义我们可以看出：
盗窃罪的客观构成要件actus reus包括：6E*J4?)w9O7X!^ C
1.拿取和带走3WQl \.m-z Ay4J
2.任何可以被偷的东西.Hc!i"sOX9Q
3.此东西其他人的占有权m,J/p+OI&E |4Q m1\
4.缺乏占有者意t"{U5| h;m'B RH r)A
盗窃罪的主观构成要件mens rea包括：i*R;i,hN N%IM
1.带有永久剥夺拥有人的此东西的意图
2.欺骗性地，缺乏诚实的权力诉求$])h t'_(caY
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当事人缺乏以上任何一点，盗窃罪就不能成立，这个就是英美法系当中的盗窃罪，以上各个要件在英美法系有一系列案例可以参照，做一个比喻，整体来看成文法面的盗窃罪就像一颗大树，然后在案例法上确定要件就是几个分支，分支上面是超过两百多年历史的案例来充当叶子为大树提供养分，可以说，如果许霆案如果发生在英美国家，争论绝对不会出现如此离谱和激烈的，而中国的法律很多时候却是没有叶子只有干枯的树干。HR l(L9YJ2\}X!`"I
值得注意的是，英美法系中盗窃罪一向都是对占有权, 而并不是对拥有权的, 的非法侵犯 , 占有权和拥有权是两个不同的概念：如果B从A那里偷了一个苹果，B在其他人的面前表面上对这个苹果只有非法的占有，没有拥有权，但是如果C从B那里偷走这个苹果，C一样犯下盗窃罪，因为B的对苹果的非法占有权被C侵犯，尽管B没有拥有权。在Anic v R , 当中，被告从一个贩毒头子偷取毒品，被告律师认为因为毒品是贩毒头子非法藏有，并不具有合法拥有权，所以被告侵犯贩毒头子的毒品的占有权不是盗窃，法庭拒绝此观点，法官Bollen J引用The Australian Law of Theft （1977）:
一个人可以占有一个物品就算是他人偷来的， 如果一个贼偷取一个物品，和如果这个物品被第二个贼偷取，那么第二个贼犯下针对第一个的贼的盗窃罪。
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回到许霆案，看了这么多媒体报道，对许霆取款过程都是一笔带过写成“取款“，但是要研究是否犯罪，对过程必然要细分。相信每个人都有去ATM取款的经验，所以我们也很容易构筑许霆每次取款的大概过程：
1. 许霆塞进银行卡。
2. ATM对银行卡资料进行核实。Pc:fl c
3. 取得银行卡资料之后，ATM屏幕显示要求许霆输入密码。7tI M I:E N0M2S8V
4. 许霆输入自己银行卡密码。
5. ATM对密码确认。
6. 密码正确，ATM显示服务窗口。!]fn6r j!`.@*U aE
7. 许霆选择取款，键入100块。
8. ATM接受取款请求，吐款口吐出1000块，但是还在吐款口中。
9. 许霆从吐款口中抽走1000块。
10. 许霆的银行户口只减少1块钱。+m)eS*WcU)|
整个过程有起码9步之多，如果我们简单地把这个用取款一笔带过，是无法进行分析的。把整个过程联系Ilich中所列要件，没有争议的是：
盗窃罪的客观构成要件actus reus包括：
1.拿取和带走 第9步
2.任何可以被偷的东西 金钱 （下文需进一步分析） 盗窃罪的主观构成要件mens rea包括：)f ?be:|3I/_/J[C:x-C$s
1.带有永久剥夺拥有人的此东西的意图 表面证供充足/e%h(K&J,v| D C f{$v
2.欺骗性地，缺乏诚实的权力诉求 许霆清楚银行少扣钱 国内的法庭和法律专家忽略了许霆案被取走的物品是银行里面的钱，这一点使许霆案产生了跟一般盗窃物品案根本的区别。澳洲最高法院在Crotonv R[url=#_ftn1][1][/url]对存放在银行里面的钱的特殊性详尽的分析，Croton是澳洲法律教育里面刑法必教案例，案件发生在首都堪培拉，很多澳洲重要的刑法案例都是源于堪培拉的澳洲首都领地Australian Capital Territory，其原因不是因为那里杀人放火的坏人特别多，而6]&b fpU;cQ nZ n,e
是因为ACT有点像我们首都直辖区，在60年代的时候只有中级法院，没有自己最高法院，在上一级就直通澳洲最高法院，所以当时堪培拉很多小的刑事案件很荣幸地进入澳洲最高法院的这个殿堂，后来通过立法，堪培拉设立自己的高院，直通车才告消失。现在能够进最高法院的案件的门槛十分之高，要先申请许可，经过初步聍讯之后觉得有实质性内容，才允许接受案子进行庭审。我所在的律所曾经有一个关于澳洲宪法解析的案子，我们的大律师从纽省上诉庭回来的时候，穿着黑色大律师踌躇满志地说：“see you guys in the High Court of Australia.”他说这句话的时候可是两眼发光，大律师表现出来对自己能够出现在最高法院那种渴望，表现出来对最高法院那种敬畏，我此生难忘，尽管案子如我所说的因为门槛问题最后失败了。
[url=#_ftnref1][1][/url] (1967) 117 CLR 326
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Croton的案子是关于一对离婚夫妻，共同拥有一个联名银行户口，根据离婚协议，男方要把钱打进这个联名户口以供女方生活费专用，男方在女方不知情和不同意之下，从此户口取款，男方被控告盗窃女方的金钱，最高法院判男方上诉得直。最高法院的首席大法官Barwick CJ详细阐述了保存在银行里面的钱属性： C ]?c ^9{ iHE K T
此案的要件是钱，在每一种情况下就是以数字为单位钱币，就是显示相应面值的纸币或者硬币，它们可以被带走，可以是盗窃的对象。在一般人印象中，钱是银行存户拥有“银行里面的钱(money in the bank)“，但是在法律上存户只有诉权(chose in action)，这是一种存户在其要求之日，或者行使诉权的开始（commencement of action），向银行赎回其银行户口上面的余额之利权 ，此种赎回是通过诉求债务（action for debt）来实现。存进去银行的钱变成银行可以随意使用的资产…
被告从银行取得纸币和银币的行为不可能具有盗窃的性质，有几个原因。首先，纸币占有权的转移是银行自愿的：它并没有违反银行的意志的情况下从银行的占有当中拿走纸币和硬币；第二，如果可以说重要的话，这些纸硬币从来没有从这个银行联名户口的户主手中的占有当中取出：因为Mrs Webster从来没有占有过这些纸硬币：银行也从来没有作为Mrs Webster的中介占有这些钱…
Barwick CJ强调的是存户放在银行里面，就变成银行的资产，存户就是银行的债主，因为作为存户把钱存进银行里的时候，此特定的纸硬币的拥有权和占有权同时转给银行，下次存户去银行取款只能取得另外的纸硬币。#q6~b+L_
Croton作为澳洲最高法院的权威案件，对我后面要引用的案例有重要的影响。给我们上刑法的老师是一位擅长刑法的大律师，他讲到Croton这个案子的时候，对Barwick CJ的判词发出了由衷的敬佩，Barwick CJ在整个澳洲成立联邦之后的上个世纪的澳洲法律历史当中写下无数的经典案例，特别是宪法解析方面，Barwick CJ作为最高法院的首席大法官为澳洲的宪政发展和守护留下光辉的个人痕迹。这里我也觉得每一位中国的法官，应该有为自己在中国法律今后发展名随千史的豪情壮志，写好每一份判词的时候，使自己的名字出现每个律师的辩护词和其他法官判词的引用当中，那样才是中国的法律之大道，民众之大幸。 Croton没有犯盗窃罪，Barwick CJ说到一个原因就是是男方在从银行手中取走属于银行的钱的时候是有银行同意的。作为盗窃罪一个重要的客观要件，缺乏占有者同意这一点竟然在许庭案被中国法院和法律专家完全忽略。在英美法系当中的盗窃罪，如果能够证明任何人在取得他人物品的时候是经过他人同意的，就不能算盗窃，除非此同意是因为某种错误而引起。
在19世纪英国有两个关于因占有者错误而产生的同意之重要案例，都是关于取款的。第一个是1873年的R v Middleton , 被告在一个邮局里面存款户口里面取钱，柜台人员错误地把被告认为是另外一个提款人，根据另外一个提款人提款单错误地把钱交给被告，而被告当时是知道柜台人员的错误的而把钱拿走，最后被告被判有罪。另外一个案例是1885年的R v Ashwell , 被告申请一先令的贷款，当时由于天黑，柜台人员交给被告一磅金币，在取走金币的时候，被告不知道柜台人员错误地把金币交给他，结果被判有罪。两个案子在英国一直被引用，但是受到广泛的批评，在澳洲最高法院的Ilich v R对两个案子进行了一番修正，两位大法官Wilson and Dawson JJ认为：
我们看Middleton和Ashwell两个案子的时候，里面所提到的错误必须要被看成是那种可以足够否定（转让人）同意并防止拥有权交予的根本错误，这类错误是那种关于受让人的身份错误，或者关于受让物件的错误，或者受让物件的数量之错误…在这种情况下，也只有在这种情况下，可以说这种错误使到转让人从来不会真正愿意送出要那些已经被转让的物品，也使到转让人从来不会同意此转让。Middleton可以说是关于对受让人身份的错误的案例，柜台人员认为他是另外一个在提款授权信里面所指的要求提款的人。尽管有点错误，可以说Middleton是一个关于转让物品的错误的案件… Ashwell是一个关于转让的物品数量错误的案例…第三种错误是关于转让物品的错误，需要我们一些限制意见…0|Tp/M d&P8Q _
关于Middleton和Ashwell的批评主要是关于审理两个案子的法官没有把钱从一般的物品分开来看，Wilson and Dawson JJ引用一个1758年的案例，Miller v Race ，说：
如果把钱作为现金跟其他物品一样对待…是错误的，钱在很多情况不可以被追索的，也就是说，它的拥有权会随着占有权的转让而改变…钱当然可以被偷，如果被偷了，其当中的纸硬币拥有权不属于盗窃者，但是这个盗窃者把这些钱作为货币转让，也就是说盗窃者可以使用货币购买交钱，如果此交易是诚实的和带有价值标的，（钱的）拥有权会随着占有权的转移而改变，尽管盗窃者缺乏（对这些被转移的钱）真正拥有权… g2P?7Z` |)}
以上的道理跟Croton里面阐述道理是一样的，就是如果钱作为货币被转让的时候（不是被偷的时候），其占有权和拥有权一同改变，其逻辑引出的结论就是，当考虑第三种根本错误的时候，就是关于转让的物品数量错误，此错误不适用于金钱转让，因为A从B手中接受了错误给多的钱，这些多余的钱的拥有权随占有权一同转到此A手中，当A把这些钱以货币形式用掉之后，B不能要求A归还这些钱，B所能做的是通过诉权(chose in action)来赎回相同数值的钱，尽管这些赎回的钱是以不同的货币组成的钱。[8d1X9@X%\
回到许霆案，如果中国法院接受以上解析的话，逻辑上有两个结果。首先，中国专家当中研究的ATM机是否是金融机构这个命题是伪命题。假设，ATM不是金融机构，银行把钱放到ATM里面，钱的占有权转到ATM里面，这些钱又是谁占有和拥有的？实际上银行的资产负债表里面的现金资产还是包括ATM里面的钱，这种假设显然逻辑不通。进一步来说，像一些中国法律专家说的，不论银行这些钱放在运钞车，还是摆在地上，只要是银行的，给人偷了，这些钱原本都是金融机构的钱。
另外一个逻辑推理就是如果我们能够证明银行，不管是错误地还是正确地，同意地吐出1000块人民币，这1000块的拥有权和占有权都转移到许霆身上，银行只能通过民事诉讼来索回。 关于ATM的同意问题，在澳洲最高法院Kennison v Daire 有详细答案。被告是一个银行的客户，拥有一张银行卡可以通过ATM从自己的户口里面取款，银行卡使用条款里面的一个条件是客户可以使用ATM从自己的户口里面余额里面取款。在被告取款的前一天，被告到银行柜台关掉自己的户口和抽调所有余额，被告没有退掉自己的银行卡。到第2天周末，他使用银行卡去ATM取款，因为当时科技没有这么先进，电脑所设定的程序是容许每一个持卡人在周末使用银行卡并提供卡上正确的个人密码的时候可以取得最多200元澳币，周末的时候ATM没有联网，所以ATM不能区别持卡人是否还在银行拥有户口和确认相关余额。
被告的大律师强调银行通过ATM来实现对被告取款要求的同意，他的论据是ATM实际上受到银行授权，在其预先设定的程序下 ，吐出200澳币，所以这个200澳币的拥有权(the property in the money)在银行的同意之下转到被告。进行庭审的是5位最高法院的大法官，认为这是一个有趣论点，但是一致反对:
怀着尊敬的态度，我们觉得没有可能接受这些论点。事实上银行所设定的程序起到方便被告使用银行卡进行欺诈，但这并不等于银行同意一个已经没有户口的人使用银行卡进行取款… 这个机器事实上不能具有银行的同意，法律上没有根据认为这个机器被认为可以像一个人带有授权进行决定和同意。正确引出的观点应该是，只有在存户还拥有户口的情况下，银行容许每一个持卡人在周末使用银行卡并提供卡上正确的个人密码的时候可以取得最多200元澳币，要说银行容许一个已经取消户口的持卡人进行取款，那是不真实的，这种观点得到持卡使用条款支持，（所以）没有必要去考虑如果此卡人仍然具有户口但是没有足够的余额的情况…;lY;@"b7T
五位高院大法官否决了大律师的ATM被授权行使同意的这个天才论点，我在刚开始研究许霆案的时候还没有看到这个案例，也想出了这个论点，但是读到五位高院大法官的判词，你不得不佩服五位大法官更胜一筹的逻辑推理，他们要说的是，银行同意你取款，但是你的取款方式只能够按照银行卡上面的使用条款来进行，事实的确如此，如果你违反银行预定的所同意的取款方式，就超出银行的同意范围来进行取款。如果以上观点被中国法院接受的话，许霆案就要进一步研究银行和许庭之间的银行卡使用协议。%U@|3P8};w})b5u
我必须承认我对中国的法律认识没有多少认识，如我在文章开头所说的，希望通过这篇文章能够为研究许霆案起到启示性的作用。尽管如此，我怀着尊敬的态度，必须指出对于一些法律专家提出的观点本人实在不敢苟同。如ATM是否属于金融机构这个伪命题，如果中国盗窃罪里面没有这个金融机构的特殊一项，自作聪明的法律学者就不会在许霆案制造的如此一个伪命题。第二个伪命题是许霆案的法律究竟适用于民法还是刑法问题，这是一个辖权 (jurisdiction)问题，现在许霆受国家机器起诉，在刑法辖权(criminal law jurisdiction)之下，就只能受刑法管辖，如果这个刑法和民法不分，那还要分开刑事庭和民事庭的必要？当然这个里面有国家机器是否行使刑事起诉权对象标准不一致的问题，但这个是行政问题，不属于法律问题。最后一个观点，我必须持坚决否定态度，这个就是银行有责任论，银行在许霆案里面是受害者，虽然许霆使用的漏洞是银行自己本身的问题，但是这绝对不能成为减轻许霆的刑事责任的理由。举个简单例子，一个农民辛辛苦苦忙了一年收成一车苹果，高高兴兴地开车往市集出发，但是出发之前司机没有把门关好，途中的苹果一泻满地，尽管司机和农民央求之下，路人还是一通哄抢，这个是百分百犯罪，而这发生的一切确确实实地出现在中国网络新闻当中，当然路人是否被控告是国家机器的事。处于弱势群体的农民当然不能跟财大气粗的银行相比，但是要追究银行在许霆案的责任来减少许霆的刑事责任，其背后的逻辑是十分危险的，西方的刑法为什么要特别强调犯罪意图呢，就是要保护受害人，不论是腰缠万贯的富翁，还是弱质无力的女子，如果要强调受害人自己某种缺陷来减轻刑事责任，就变成鼓励对这些受害人犯罪。作为一个中国法律人，没有从法律之根本出发，为了迎合大众而掀起一场唯道德论的争论，从其量也只算一个报纸里面媚俗的专栏作家，而不是一个及格的法律人。 Hp&p&O/P)@\+_"\~g
后话：英美法系下盗窃罪还有一个重要要件是诚实的诉求，claim of right in good faith,这个因为跟本案没关，没有列出分析。
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Hugo Leung
2008年1月31日 附简历：
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2004 – Nowu,V(e J"H
City Law Solicitors，Sydney Australia, specialized in contract law, commercial dispute, criminal law, property law, immigration law, providing comprehensive legal advices to Chinese investor doing business in Australia!\ m%l#{F
`%Toi8QIS
1997 - 2001i O[9O IBw
B.A. in English Literature
Guangdong University of Foreign StudiesQ2KA)l4t @
2002 – 2003
Master of Commerce in Accounting
The University of Queensland
|8C5jN.J1MO
2006-20102M(sC$l)G z On'K!P
Diploma in Law G VI v.W n)N
Legal Profession Admission Board & Law Extension Committee"j0E ^oS5^i
to be admitted as Solicitor in NSW Australia around 2010 个人认为太长了y`b"g_ En'GI,}H
如果没有了解学习法律的人，初读之下对楼主的逻辑和观点觉得相对混乱和艰涩，
f5NZ\;c7{@B
结论部分也是一般般……呼呼……
不过所引用的东西还是蛮多的……嘿嘿 哇
G ]_TP#h
大佬~叫你上court咩~~~~
甘多專業術語嘎~
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